上诉人因诈骗和侵犯商业秘密一案，不服浙江省玉环县人民法院2002年10月14日（2002）玉刑初字第254号刑事判决，依法提出上诉。
上诉请求：
（1） 请求二审法院依法撤消玉环县人民法院（2002）刑初字第254号刑事判决；
（2） 宣告上诉人无罪。
上诉理由：
综观该案立案审查乃至审理全过程，所谓的被害单位浙江威特银行设备有限公司(以下简称威特公司)为获取高额利润，遏制正当市场竞争行为，利用当地政府行政干预司法公正的一起典型案例。而上诉人则成为本案的真正受害人。2000年11月18日，威特公司得知上诉人“窃取”点钞机样机及侵占其公司资金的情况后，未向司法机关要求立案侦查，而是到得知天津开发区中银信息系统工程有限公司（以下简称中银公司）与宁波中策电子有限公司（以下简称中策公司）于同年11月25日签订了合作意向书后，才向当地公安机关以受害人身份报案，以达到其独揽中银公司点钞机业务的目的。
为澄清事实，上诉人特此上诉。一审判决认定上诉人的行为构成诈骗罪和侵犯商业秘密罪，并以此分别判处上诉人有期徒刑七年和三年，决定执行有期徒刑九年之重刑，不仅证据不足，而且定性错误，适用法律不当。
第一部分：认定上诉人的行为构成诈骗罪，系定性错误、适用法律不当。
一、上诉人与威特公司之间真实、合法的平等合作关系，是本案难以认定诈骗罪的前提和基础。
一审判决认定：上诉人与威特公司是平等合作关系。
既然上诉人与威特公司之间存在真实的、合法的平等合作关系，那么，上诉人作为平等的合作一方，依法享有因自己的工作而获取相应利益的权利，此为案件定性的根本。在此前提下，只存在实际获取的利益是否公平合理问题。即便是不合理、显失公平甚或是不合法，充其量违反的是民法，属于民事法律调整的范畴，绝不可能、更不应当动用刑法之刑罚公权力来调整两个民事主体间的民事法律关系。
二、 上诉人在空白芯片价格之上的加价行为有理有据，只是方式欠妥。
（一） 空白芯片最终价格的确定，包含上诉人的劳务。
一审判决认定，当时身在北京的上诉人受苏明儒（威特公司董事长、总经理）的要求，帮助联系采购芯片，由上诉人找供货厂家进行洽谈，由上诉人寻求清华导师的帮助，由上诉人居中传递合同书，才最终促成威特公司与两家公司订立了购销合同。
因此，所谓的芯片实际价格每片15元，是上诉人多方争取的最低价格，其中包含其智力和劳务成本。作为与威特公司的合作一方，上诉人从中获取补偿及利益，不仅合理，而且合法。
（二） 加价后的芯片，已非空白，其中含有上诉人编程及烧写的合作内容。
一审判决认定：上诉人故意抬高单价，是想以技术开发费的名义予以占有。还认定：上诉人在采购芯片前并未与威特公司就技术开发费协商过，芯片加价后也未告知威特公司从中提取技术开发费。
一审判决同时又认定：上诉人与威特公司于2000年11月23日所签订的协议书还另行就软件编程、芯片烧写等费用作了明确约定。
由此业经认定的事实足以证明，上诉人在空白芯片上的加价是事出有因。此“因”就是上诉人实际为威特公司从事的点钞机软件编程和芯片烧写工作，这正是双方合作的实质内容，也是威特公司应当支付对价的、而且事实上威特公司最终以书面协议予以确认的合作内容，进一步印证技术开发费是客观存在的。
根据以上事实和证据，上诉人虽未在事前、事后明确告知威特公司空白芯片上加价的事实和缘由，但因上述事实的存在，充其量属于上诉人在处理双方合作的利益取舍上，方式方法欠妥当而已，一审判决既认定了上述事实，却仍认定为刑事诈骗，出现了因果矛盾的结论，显属不应有的错误。
三、 上诉人的行为不符合诈骗犯罪的构成要件
除上述两点事实和理由之外，仅从犯罪的构成要件而论，上诉人的行为也不符合诈骗犯罪的构成。
民事欺诈与刑事诈骗在表象上十分相似：行为方式上，都表现为虚构事实或隐瞒事实真相。主观上，行为人都具有欺骗对方的故意，使对方的认识陷入错误，作出违背真实意思的表示，行为人从而谋取非法利益。客观上，行为人都具有欺骗对方的行为，即以虚构事实、隐瞒真相以使对方产生错误认识。
但民事欺诈与刑事诈骗毕竟是两种不同性质的行为，其法律后果截然不同，必须严格而准确地予以界定，以便正确适用法律，不枉不纵。否则，必产生冤案、错案。
（一） 上诉人没有实施刑法意义上“虚构事实”“隐瞒真相”的行为。
刑法意义上的“虚构事实”“隐瞒真相”，必须是对于交易的重要事实进行捏造、无中生有，意思表示的瑕疵程度是完全瑕疵。
在合法、真实的民事内容前提之下有部分瑕疵，则不应当认定为刑事诈骗，应当认定为民事欺诈。
本案中，上诉人在空白芯片上的加价行为，不足以认定为刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相。其理由如下：
一审已查证认定，与两家订立的芯片购销合同是真实的，合同的履行是真实的；芯片是真实的；上诉人为合同的促成付出的劳务是真实的；在芯片中要由上诉人将编写的程序进行烧写是真实的；威特公司要为上诉人的编程和烧写支付报酬是真实的。总之，与芯片交易相关的各项重要事实和基本事实都是真实的，上诉人并未虚构或隐瞒。
上诉人的“虚构”“隐瞒”，只是在基本事实是真实的前提之下的瑕疵，其实质是合作一方未履行告知义务、未形成合意就取得利益，是在真实的合作基础之上的侵权或违约行为。
在此事实之下，一审判决认定上诉人的行为为刑事诈骗，显属矫枉过头，定性错误。
（二） 上诉人没有非法占有威特公司财物的主观目的
在刑事诈骗中，行为人是以非法占有为目的，其中不存在对价关系。作为犯罪对象的公私财物，未在法律上设定为民事权利、义务的体现者，在此，刑事诈骗侵犯的是所有权、是物权。
在民事欺诈中，行为人是以对价为基础，只是不公平地获取对方当事人的财产，是因欺诈导致对价失去了平衡。在此，作为侵犯对象的公私财物，已经在法律上设定为民事权利、义务的体现者，因此，民事欺诈侵犯的是债权。
本案中，上诉人的加价行为，不仅以真实的交易、基本的对价为基础，而且以作为合作一方付出智力和劳务为前提，即便上诉人的加价行为，未明确告知合作的另一方威特公司，也只是方式方法欠妥当，充其量违反的只是诚实信用和公平交易的民法原则。上诉人以此所谋求的利益，即使不合法，完全可以通过民法、合同法中的无效或可撤销制度，以返还财产、赔偿损失得以充分地救济。
既然凭借民法私权保护足矣，则动用刑法公权力介入，不仅没有必要，还因为公权力注重的是制裁、惩罚，易于产生侵犯人权、“矫枉过正”从而破坏合同自由、意思自治的市场经济基本规则的不良后果，由此而论，本案也不应认定为刑事诈骗。
（三） 上诉人的加价行为，不具有社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。
刑罚是国家法律中最严厉的手段，构成犯罪必须同时具备社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性这三个基本特征，缺一不可。本案中，上诉人在前述情况之下的加价行为，其主观恶性、社会危害性即便存在，也远远达不到刑事违法乃至应受惩罚的程度，以刑法公权力介入其中，既没必要，也不应该。由此犯罪的基本构成而论，也不至于将加价行为认定为犯罪。
除上述诸事实和理由之外，尚有这样一个问题：以诈骗罪仅仅追究上诉人，岂不是放纵了作为“诈骗共犯”的两家供货公司？本案必将属于严重的“漏犯”。这也是本案定性为刑事诈骗所出现的又一个法律障碍。
综上所述，民事欺诈在现实中是广泛而大量存在的，而刑事诈骗的认定必须遵循罪刑法定基本原则，只有在事实和法律上完全符合犯罪构成要件，才能认定为犯罪，其中不应存在任何法律障碍。否则，就是公权力的滥用，其后果不仅侵犯当事人的人权，更损害法律的尊严，危及社会，贻害无穷。一审判决对于诈骗犯罪的认定，就是此类错误。
第二部分：认定上诉人的行为构成侵犯商业秘密罪，不仅证据不足，而且适用法律不当。
一、 本案所认定的技术信息和经营信息不具有刑法商业秘密的特征。
（一） 技术信息、经营信息已为公众所知悉，不具有新颖性、独特性。
一审法院认定ST2000型点钞机部件产品系威特公司在中银公司协助下研发成功，同时在中银公司明确表示放弃对该技术产权拥有的前提下，认定该产品生产技术作为一整体归属威特公司所有；浙江省科技厅的技术鉴定结论明确指出该产品在技术、功能、整体结构及具体组成部分上具有独特性、新颖性。上诉人认为该ST2000型点钞机部件产品由机械结构、电子电路、软件三大部分组成。其中软件、电子电路部分上诉人早在案发前未于威特公司提供技术服务之时，于2000年1月在《电子产品世界》杂志上发表《智能辨伪点钞机》论文，上诉人论文里所涉及的电子电路、软件、与ST2000型点钞机部件产品的电子电路、软件均相同，就该二部分技术信息上诉人已掌握，并在全国性刊物上发表，已失去其新颖性。至于机械结构所 涉及的技术信息，从ST2000型点钞机的主要机械组成部分看，进钞台由点钞机忖板、五指钢片压板、下钞铝板、进钞台倾斜角度、调节机构等组成，其结构、原理与现今时常销售的点钞机相同；进钞传动机构由主电机通过皮带传动驱动验钞轮轴、加速轮轴工作，其对应的传动方式、皮带轮、轴中心距、轴径等均与市场销售点钞机相同；叶轮传动机构、皮带轮传动结构、叶轮轴径、叶轮形状及数量均与市场销售点钞机相同；进钞端侧板、底面型式、出钞端、挡钞台结构的原理、结构也与公开销售的点钞机相同。那么，上述涉及机械部分与公开销售的点钞机所不同的是ST2000型点钞机左、右端板有凹槽设计，这些是与现今市场上点钞机所不同之处。而该独特设计已于2000年4月13日威特公司以“点钞机高精度装置”申请的实用新型专利中，将具体尺寸数据“高65mm，宽25mm”予以披露,并且也未限定在权利要求书中,仅仅在说明书中对此陈述、披露。据此，机械部分凹槽设计的技术信息因申请专利而失去其新颖性。
上述说明ST2000型点钞机部件产品所涉及的技术信息，有些上诉人此前已掌握并公开，有些业已公知。故不具备商业秘密所应有的新颖性特征。
一审法院判决认定威特公司与中银公司就部件产品签订合同，该产品的价格、利润空间及中银公司需求大量该产品的信息具备秘密性其商业秘密的特征，认定该经营信息属商业秘密。事实上，中银公司开发研制出新型点钞机产品，已经广为宣传、招商，为公众所知，此经营信息已无秘密可言，不属商业秘密。早在2000年10月19日，中国印钞造币总公司就在北京召开“人民币新型鉴别机具暨新闻发布会“，向社会公开展示了针对第五套人民币的新型点钞机的彩色照片和中银公司制造且载有其公司地址、联系方式等信息的资料；与此同时，威特公司也在媒体上及网站公开展示点钞机及其经营信息；一时间，有关新型点钞机的信息铺天盖地、热闹非凡、令人目不暇接。因此，有关中银公司的新型点钞机及其经营信息，已为公众所知晓，尤为业内人士耳熟能详，毫无秘密可言，已不属于商业秘密。
《刑法》第二百一十九条明确规定，商业秘密必须具备“不为公众所知悉”即新颖性。该新颖性应为被通常从事该类信息工作的领域内的人们普遍知悉或者容易获得，而上述足以说明ST2000型点钞机部件产品的技术信息及点钞机生产的经营信息均已被业内人们所了解和掌握，已失去其新颖性。
二、 该技术信息、经营信息未采取保密措施，不具备商业秘密保密的特征。
一审法院以“受害单位”威特公司法定代表人陈述，证人严卫星、刘华本的证言、会议纪要、现场照片、购销合同中的保密条款等认定威特公司对技术信息采取了保密措施，与事实、法律相违背。
（一） 上述列举证据仅涉及对技术信息的保护，而就法院认定的经营信息未采取任何的保密措施。
（二） 仅以上述证据只能认为是事实上的保密措施而不是法律上的保密措施。
我国《刑法》第二百一十九条规定“经权利人采取保密措施”应理解为“合理的”或“适当的”保密措施。只有在保密措施达到合理的程度时，才够得上商业秘密的资格而享有商业秘密的保护。如果持有人采取了保密措施而达不到合理的程度，法律就不承认它是商业秘密。因此，保密措施是否达到了合理的程度，也即是否达到一定的“度”和“量”时，是决定是否构成商业秘密的前提。而威特公司就其控告涉及的技术信息采取的保密措施并没有达到法律所要求的合理程度，以下几个方面足可以证实：
1、 作为相对人的上诉人没有被明确告知负保密义务，也没有签订任何书面协议约定负保密义务；
2、 威特公司在保密措施中没有明确保密的内容，上诉人也不知其应保密的是哪些内容；
3、 威特公司仅仅在公司规章制度中六于形式地订有一条保密条款，也没有采取软硬保密措施；
4、 再从威特公司自认为技术信息的价值来看，对威特公司来说其技术信息的价值已不言而喻，而作为能给威特公司带来如此巨大价值的技术信息仅以规章制度中条款来约定，显然未达到合理程度。
据此，威特公司的保密措施只是流于形似而且并非法律意义上的保密措施。
三、 即使上述技术信息符合商业秘密法律特征，一审法院认定权利人属威特公司却缺乏相应依据。
该ST2000型点钞机部件产品如前所述技术信息涉及三方面的技术信息，其中的电子电路及软件方面的技术，上诉人已于2000年1月掌握并在刊物上发表，在权属问题上清华大学声明已明确，而且法院认定的浙江省科技厅的技术鉴定结论也足以证实。另一方面即机械结构部分按该技术鉴定结论这部分，具备独特性、新颖性的是点钞机的进钞台调节控制结构；与激光防伪装置配套的侧板结构；红外发射支架结构。上述三部分的技术信息在一审法院认定权利人是威特公司时，仅凭中银公司一份声明及几个证人证言，除此别物他据。事实上，在一审法院审理过程中公诉机关就能证明威特公司是该技术信息权利人的关键证据即原设计图纸并未提供，而提供了几份与上述技术信息无关的装配图纸，电气电路图纸。上诉人认为本案成立前提条件之一威特公司须为该技术信息之权利人一审法院在证据明显不足的情况下予以认定，过于草率。
四、 上诉人客观上未实施侵犯商业秘密的行为。
（一） 一审法院认定上诉人采取盗窃样机送交中策公司技术测绘的手段获取威特公司的ST2000型点钞机部件产品的技术信息商业秘密缺乏依据。
首先，认定在中策公司进行测绘的样机确属上诉人于2000年11月17日完因外公病危调试所需带走的那台，证据缺乏。事实上，在上诉人拿走样机同时，已有另外50台样机在温岭天源公司与上诉人调试所用样机混在一起。而中策公司进行测绘的样机系从温岭天源公司送走，虽上诉人陈述、中策公司王民伟、李亦农等证明上诉人有将该台样机拿到中策测绘的可能，但未就该细节组成严密证据链，故在存有其他可能性的情况下，判决认定缺乏证据。
其次，中策公司测绘出来的图纸与ST2000型点钞机部件产品的技术信息商业秘密，两者之间概念不同。中策公司吹出来的图纸已被玉环公安机关查扣，并经法庭举证、质证。这些图纸所涉及的技术信息与法院认定的能成为商业秘密的技术信息有着本质的区别。政策公司测绘出来的工艺装配图纸显然不能成为商业秘密的技术信息。
（二） 法院认定上诉人从中银公司获取了生产ST2000型点钞机部件的产品相关图纸资料后予以披露，与事实不符。
上诉人未从中银公司获取过任何有关生产ST2000型点钞机部件的产品相关图纸资料，更无证据证明上诉人实施过上述行为，法院认定违背事实。
（三） 上诉人未实施披露、许可他人使用经营信息商业秘密之行为。
如前所述该经营信息不具备新颖性，中策公司或其他人均可通过多种渠道了解中银公司生产点钞机情况。至于中银公司与中策公司签订点钞机合同，完全取决于市场经济规律，而且当时中银公司总经理明确表示要寻找第二家供应商，上述两家公司签订合同与上诉人无必然联系，并非上诉人促成的。
五、“侵犯商业秘密给权利人造成特别严重后果”不能成立。
违反国家不正当竞争发律法规规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为是构成侵犯商业秘密客观要件之一。一审法院仅依据上海科华资产评估有限公司出具的评估报告书认定商业秘密价值为443万元，而该份报告书不仅程序违法，其涉及内容也违反了《国有资产评估管理办法》及《资产评估操作规范意见》（详见下述）作为结果犯罪的侵犯商业秘密罪，因犯罪结果无法确定，同样不能认定为构成犯罪。
案发当时中策公司测绘出来的图纸所含的技术信息即可成为商业秘密，但该技术信息也系不成熟、不完备，甚至无用的技术信息，此后又经过进一步改进，如果以已成熟的技术信息评估价值作为上诉人侵犯商业秘密的犯罪结果，显失司法公正。
综上所述，上诉人认为无论从涉案技术信息、经营信息的特征、权属还是从上诉人客观行为、客观结果，均不构成侵犯商业秘密罪。
第三部分 本案一审证据认定违法
在刑事诉讼活动中，一个事实要成为刑事证据，必须同时具有客观性、相关性、合法性着三个基本属性。我国《刑事诉讼法》第四十二条、第四十三条均明确规定“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据”。一审法院判决对证据认定时已违反了上述法律规定。
一、浙江省科技厅（2002）浙科函54号技术鉴定结论，依法不能认定。
出具该份鉴定结论的七位鉴定人已在本案侦查阶段出具过类似的鉴定意见。同是这七位鉴定人，又在本案审理阶段出具鉴定意见，其参与诉讼活动已违反程序法有关规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中有关审判人员回避的规定，同时也适用于鉴定人。故该份鉴定结论出具不合法，不能作为本案认定依据。
二、 上海科华资产评估有限公司出具沪科华评报字（2002）第066号评估报告书的认定，不仅程序违法，而且内容不真实。
（一）该份评估报告书系在侦查阶段由玉环公安局委托出具的鉴定结论，而侦查机关未将评估报告内容告知上诉人，剥夺了上诉人应有的权利。
（二）该份评估报告书本身违反《国有资产评估管理办法》及《资产评估操作规范意见》。
上海科华资产评估有限公司仅提供（2002）第066号评估报告书，而按上述《细则》规定应提交的汇总表、明细表；评估方法说明和计算过程等未提供。而且作为一项专有技术评估报告应在报告书中明确说明：专有技术具体内容；专有技术能被保持的原因及预期的保持时间，改进技术，类似或相关技术有关情况；专有技术的使用情况；专有技术的成本费用和历史收益情况；专有技术的收益期和预期收益额有关情况等等。虽然该报告书内容有所涉及，但未按要求予以明确说明，而被评估鉴定有意回避。那么对其评估结果也就失去了客观真实性。
三、上海科华资产评估有限公司与本案受害单位威特公司存在利害关系，评估结论缺乏公正性。
综上所述，一审判决认定上诉人的构成诈骗罪和侵犯商业秘密罪，不仅证据不足，而且适用法律错误，尤其在关系到罪与非罪的界限时，有罪无罪相疑时从无。因为，刑法是决定生杀予夺的大事，它不仅决定着上诉人个人的前途命运，而且对他的家庭、后代乃至社会都将产生深刻的影响，尤其对于上诉人这样一名身怀一技之长的清华大学研究生的年轻人来说，更为重要。故上诉人依法提出上诉并申明上述理由和依据，请求台州市中级人民法院查明本案事实、正确适用法律，使上诉人之冤案得以昭雪，还法律于公平与公正。
此致
XX省XX市中级人民法院
